第十三章节 合同管理

（一）信息系统工程合同内容及分类

1. 合同的概念及特征

合同的法律特征

(1) 合同是当事人自愿基础上达成的

(2) 合同当事人的法律地位平等

(3) 合同的设立、变更、终止民事权利关系为目的

订立的合同的主体必须具备缔约能力，否则无效合同

2. 合同的分类

(1) 按工程范围分：总承包合同、单项合同、分包合同

分包合同具备条件：

l 分包给具有资质的公司

l 分包必须业主同意

分包合同禁止项：

l 禁止转包

l 禁止项目分包给不具备资质的公司

l 禁止承包人分包给不具备资质的公司

l 禁止再分包

l 禁止分包主体结构

(2) 按付款方式分：总价合同、单价合同、成本加酬金合同

3. 合同的作用

(1) 确定工程的主要目标和活动依据

主要目标：工期、质量和规模范围、工程价格

(2) 规定签约双方的权利和义务

(3) 确立监理的工作依据

4. 合同的主要内容

(1) 信息系统工程的特点

(2) 信息系统工程合同内容

l 业主与承建方的责任和义务

l 业主提交基础资料的期限

l 项目的质量要求和验收标准

l 承建单位提交各阶段成果的期限

l 项目款和费用的交付方式

l 知识产权归属

l 变更的约定

l 双方其他协作条件

l 违约责任

l 争议处理

5. 签订合同注意事项

监理重点审查合同的部分：

(1) 质量验收标准

(2) 验收时间

(3) 技术支持服务 即完成后提供的技术支持服务，如没有业主需要单独付钱

(4) 损失赔偿

(5) 保密约定

(6) 软件的合法性 如软件著作权归属问题

(7) 技术标准及工程依据

(8) 合同附件

(9) 签约资格 即签约人是否法人或授权

(10) 法律公证 即签约公证处公证

（二）信息系统工程合同管理内容及基本原则

1. 合同的签订管理 协助业主对合同进行分析、谈判、拟定、签署

2. 合同的履约管理

(1) 履约管理的依据–合同分析

l 分析合同漏洞、解释争议内容

l 分析合同风险，制定对策

l 分解合同并落实

(2) 履约管理的方式–合同控制

主动控制是预计偏差采取措施，被动控制是执行合同中偏差采取措施

(3) 履约管理的保证–合同监督

l 建立合同管理制度

l 跟踪合同执行情况

l 按规定对延期进行审核确认

l 按规定对变更、索赔进行审核确认

l 按合同约定审核支付申请

l 对项目质量变动需总监审核，报业主同意批准

l 协调处理争端，并记录

(4) 履约管理的重点是项目索赔处理

索赔和反索赔。遵循索赔程序，证据确凿条件下，根据合同约定处理。

3. 合同的档案管理

(1) 合同档案相关文件

①　业主提供的基础资料

②　业主提供的设备材料软件相关规格、到位时间、质量的备忘录

③　隐蔽工程验收记录

④　质量事故鉴定书及处理措施记录

⑤　中间环节交接文件

⑥　项目进度加快及提前竣工收益分享协议

⑦　与质量、结算相关文件

⑧　三方签署文件、往来记录

(2) 合同档案管理方法

①　建立合同管理体系

②　制定合同管理制度 如审查批准制度、用章制度、合同统计考察、合同信息管理制度

③　监理必须掌握的合同知识

④　合同管理具体工作 如收集整理保管文档，按规定保留或销毁文档、对销毁档案建册、文档的移交和寄存

4. 合同管理的原则

(1) 事前预控原则

(2) 实施纠偏原则

(3) 充分协商原则

(4) 公正处理原则

（三）合同索赔处理

1. 索赔的概述

(1) 索赔 特征

①　索赔是合同管理重要环节

②　索赔有利于业主、承建方素质和管理水平提升

③　索赔是合同双方利益的体现

④　索赔是挽回成本损失的重要手段

(2) 反索赔 发生情形

①　工期延误索赔

②　实施缺陷索赔

③　对指定分包人的付款索赔 即总包未给分包钱

④　业主合理终止合同或承建不当放弃项目索赔

2. 索赔的依据

(1) 国家和地方法律法规

(2) 国家和地方的标准、规范

(3) 合同文件

(4) 实施合同中的凭证

(5) 其他文件

3. 索赔

(1) 索赔处理程序

①　申请方在合同规定期限内向监理提交索赔申请

②　总监指定监理收集索赔相关资料

③　总监审查，与业主和承建方协商索赔费用

④　总监按合同规定期限内签署索赔意见

⑤　当索赔和延期相关，应综合索赔和延期的关系提出索赔和延期建议

(2) 索赔报告编写

①　索赔报告内容

l 总论部分 如序言、索赔概述、具体要求、编写人员

l 根据部分

l 计算部分

l 证据部分

②　索赔报告一般要求

l 索赔事件真实

l 责任划分清晰、有根据

l 充分论证造成的实际损失

l 索赔计算正确

l 文字精炼、条理清晰

③　索赔报告的审查

l 审查承建单位的索赔申请

l 审查承建单位提价的索赔资料

l 明确索赔成立条件，归纳成立条件

l 索赔与延期相关时，应综合考虑

(3) 索赔事件处理的原则

①　预防为主的原则

②　必须以合同为依据

③　公平合理

④　协商原则

⑤　授权原则

⑥　必须注意资料的积累

⑦　及时合理处理索赔

（四）合同争议处理

1. 合同争议概述

2. 合同争议起因

(1) 监理清理承建应得款项 业主原因

l 承建单位已完成工程量应得款

l 按批准的采购计划采购的材料设备

l 承建单位人员合理费用

l 合理的利润补偿

l 合同约定违约金

(2) 监理清理承建单位应收应还相关款项 承建单位原因

l 合同终止，已完成工程量应得款项和已付款项（即多付的）

l 统计现场可再利用材料设备的价值

l 对已完成项目的检查、验收、移交项目资料、清理、实施缺陷的修复所需费用

l 合同规定违约金

l 总监按合同规定，与业主和承建单位协商，书面提交承建单位应收或偿还证据

l 不可抗力因素造成根据合同约定处理

3. 合同争议调解

(1) 合同争议调节程序

无论业主还是承建方，都应书面向监理提出争议事宜，并副本给对方

①　及时了解争议全部情况，包括调查取证

②　及时与双方协商

③　监理提出解决方案，总监进行调节

④　当双方未达成一致意见，监理按合同规定时间内给出监理意见，并书面通知双方

⑤　争议处理完，合同未未终止或放弃，监理要求承建继续精心组织实施。调节不成时根据合同约定采取仲裁或法院起诉

发生争议，应继续履行合同或现状，除非出现情况：单方面违约、双方协商停止实施；调解停止实施，双方接受；仲裁或者法院要求停止实施。

(2) 合同争议的处理与解决

项目实施中无论什么时候发生争议，都应该按调解程序来作，执行监理的裁定，除非仲裁或法院做出其他裁定。

（五）合同违约的管理

1. 合同违约概述

(1) 《民法典》第577条、第578条、第590条

(2) 监理处理合同违约思路：

①　当可能发生违约时，提醒相关方注意

②　受损方向监理提出申诉，监理进行调查取证，提出解决方案

③　已发生违约，以事实为依据，按合同约定公平处理

④　与双方协商一致时，总监签发必要的凭证

⑤　处理违约充分听取更方意见，确定解决方案

⑥　由违约一方提出终止或部分终止合同，监理慎重处理

2. 对业主违约管理

当监理收到因业主违约要终止或部分终止合同时，应尽快调查取证，根据合同与业主和承建方协商，办理违约金的支付。

业主违约情况：

(1) 违反信息系统工程合同设计部分责任

①　未按照合同约定提供有关的设计资料或条件等，应承担设计停工的损失

②　由于改变计划或提供资料不准确而造成损失，应按实际损失增加费用

(2) 违饭信息系统工程合同实施部分责任

①　未按照合同约定提供基础条件，如场地、设备、资金、实施条件等，除工期顺延外还应偿还因停工、窝工造成的实际损

②　项目中停建、缓建，应采取措施减少或弥补损失

③　验收或拨款超过期限，应支付逾期违约金

当业主违约造成解除合同，监理应就承建应得款项与业主和承建方协商。

3. 对承建方违约管理

承建由于单方面原因使项目质量不达合同、忽视合同约定、随意分包、或整个项目分包都视为违约

(1) 承建方违约责任

①　工程质量不符，应无条件返工，由此造成的逾期，应支付违约金

②　未按期完工，支付违约金

(2) 监理采取的措施

承建方严重违约，业主已部分或全部终止合同，监理采取的措施

①　指示承建方为履行合同而签订的任何协议利益转让给业主

②　调查并充分考虑业主的损失，办理或签发合同终止或部分终止的支付证明

4. 对其他违约管理

当不可抗力发生时，及时通知监理，采取措施减少损失

当不可抗力事件发生结束后（如48时），造成的损失、预计清理恢复费用通报监理。

连续不可抗力事件，应每7天向监理通报损失情况。

通常不可抗力事件结束14天内，向监理提交清理和恢复费用的正式报告及相关资料。

不可抗力事件造成的损失，除合同约定，其他分担

(1) 项目本身损害、第三方损害、已运至现场的设备损害，由业主承担

(2) 各方人员损害，由自己单位承担

(3) 停工期间，承建单位应监理要求留在现场必要的管理人员和安保人员的费用，由发包人承建（不一定是业主，可能是总包）

(4) 项目所需的清理、恢复费，由业主承担

(5) 延误的工期相应顺延

因合同延期方履行合同造成的不可抗力事件发生，不能免除延期履行方的责任。

（六）知识产权保护

1. 概念及分类

知识产权包括作品、专利、商标、版权、商业秘密。

根据民法典第123条。

知识产权的客体：

l 作品

l 发明、实用新型、外观设计

l 商标

l 地理标志

l 商业秘密

l 集成电路布图设计

l 植物新品种

l 法律规定的其他客体

(1) 作品

中华人民共和国著作权法第3条规定

①　文字作品

②　口述作品

③　音乐、戏剧、舞蹈、杂艺、曲艺艺术作品

④　摄影作品

⑤　视听作品

⑥　工程设计图、地图、示意图、产品设计图等图形作品和模型作品

⑦　计算机软件

⑧　符合作品特征的其他形式智力成果

(2) 专利

专利分发明专利、实用新型专利、外观设计专利

发明包括产品、方法、技术方案

(3) 商标

商标法

(4) 商业秘密

中华人民共和国反不正当竞争法

(5) 集成电路布图设计

集成电路布图设计保护条例，2001年10月1日施行

集成电路布图设计保护条例实施细则，2001年10月1日施行

2. 知识产权的保护

保护范围即客体

保护的意义：激励创新、维护竞争秩序、推动国际合作

保护的方法：管理体制（集中、分散、分部门管理）、管理制度

3. 知识产权的监理

(1) 树立为业主和承建方维权意识

(2) 建议业主制定知识产权制度

(3) 督促承建单位实施知识产权制度

(4) 实施知识产权保护的监理措施

①　政策措施 项目中具体：专人负责、形成资料数据保护和登记、要求单位处理好知识产权关系、承建单位跟踪知识产权动态、相关人员的培训及签订协议

②　技术措施 具体：保护业主知识产权权益、文档的知识产权保护、外购软件的知识产权保护、待开发软件的知识产权保护

记忆逻辑思路：合同管理的原则，索赔的原则。原则、标准、程序重点记忆，其他理解就行