如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。

具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。

相关案例 –

(2020)吉民申3460号

本院经审查认为，新星宇公司与王井玉是项目承包关系，王井玉没有建筑资质，双方应属内部承包。王井玉作为项目负责人向杨淑贤赊购材料，杨淑贤把材料运送至王井玉承包的工地，证人姜晓云出庭证实王井玉与杨淑贤曾有多笔往来账目，欠据上都标注了承包工地的名头。故本案欠据虽系由王井玉个人出具，但杨淑贤基于以上事实有理由相信王井玉的行为系代新星宇公司履行的职务行为。原审判决认为王井玉的行为构成表见代理，有事实依据。因新星宇公司与王井玉存在承包关系，双方应共同对所欠债务承担民事责任。二审判决确定新星宇公司对本案债务承担连带责任，与最高人民法院相关解释观点并不矛盾。综上，新星宇公司申请再审的理由不符合应予再审情形。

(2019)渝04民终1531号

从本案所涉《塔式起重机租赁合同》签订情况看，承租方是李昌银作为委托代理人以红叶建设公司重庆市五一电站名义签订，并加盖红叶建设公司重庆市五一电站印章，虽然万道福称该印章雕刻有误，红叶建设公司也不认可该印章，但红叶建设公司认可万道福挂靠其公司承建了石柱县五一电站项目工程，而且红叶建设公司石柱项目部还在重庆市质量技术监督局办理了塔式起重机特种设备使用登记证，万道福作为欠款人向宏伟机械租赁公司出具了欠条，欠条上欠款单位处加盖了红叶建设公司石柱县五一电站项目部印章，结合上述事实，宏伟机械租赁公司有理由相信红叶建设公司石柱县五一电站项目部和万道福具有代理权，其行为构成表见代理，红叶建设公司应当承担支付宏伟机械租赁公司租金及利息责任。

(2019)冀0702民初1727号

本院认为，2016年9月1日原告与被告付平生签订的租赁合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。生效法律文书确认付平生与二建公司就清河商贸中心1某、2某高层住宅楼工程是挂靠关系。付平生与原告签订租赁合同时虽然没有加盖二建公司公章，但是付平生与二建公司是挂靠关系，应视为挂靠人付平生以被挂靠人二建公司名义发生的民事行为，二建公司与付平生对外承担连带责任。原告履行了交付施工电梯的义务，承租人应依约支付租赁费。经过付平生及其工地的看管人员马玉房核算确认，及马玉房核对确认付平生尚欠2016年至2019年租赁费及塔吊使用费，共计407500元，被告付平生应支付，二建公司应当承担连带责任。

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来源：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭 编著）、法商之家

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